大法官的連任與不得連任：許宗力獲提名為司法院長究竟有無違憲？
近日因為法學界素孚眾望的前大法官許宗力教授，經總統提名為新任司法院長，因而在輿論間，引發一陣「連任」「再任」的名相之爭，一時各家爭相表態，甚至各種陰謀論、抹黑論甚囂塵上，讓人看得眼花撩亂。但畢竟大法官職司憲法解釋，司法院長又是我國最高司法首長，有廣納各方意見，讓真理越辯越明之必要，因此也從筆者個人的見解，抒發一二。
筆者以為，此次人事涉及的問題在於我國憲法增修條文第五條第二項規定：「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。 」，其中有「不得連任」的字眼，而許教授確實曾任大法官（2003-2011），究竟是否有牴觸該「不得連任」的規定？
筆者個人而言，對於目前主要引起爭執的，「再任」或「不得連任即是不得再任」的名詞辨異，並未針對條文做出詳細的推論。因為條文本身唯一的禁止條件是「連任」，所以在解釋上這裡只可能處理，這是不是該條所定的「不得連任」的情況。
目前認為許教授的人事任命違反該規定，多數都將本條直接擴張為不得「再任」，然而這個說法非常明顯地忽略了此處文本所用的「連」這個字的涵意。
我們在憲法的實證經驗上，是否已發展出「原則上不宜再任」的「慣行」，或需要據此條文，認為我國有發展此種「不再任慣行」之必要，是另一回事；但既然憲法的條文明白寫著禁止的是「連」任，那麼無論如何都很難將這裡的「不得連任」的範圍，一路擴張到以後永遠都不能被提名擔任大法官，這樣做顯然逾越了此處「連」任的可能文義射程。
因此我們也會看見在支持許教授任命無違憲疑義的論點中，也往往會出現「隔一段時間」再任的文字。我們從這裡可以很明顯地看出來，真正有意義的爭論，應該是在這個「隔一段時間」要隔「多久」？
支持許教授任命無違憲疑義的論點中，有認為，只要「任期有間隔而不連續」就沒有違反該「不得連任」的規定的。大多數論者在評論此「不得連任」規定時，多會引用其他「連選得『連任』一次」的連任比附（比照條律、事例），並進而迅速表示只要任期不連續就不是連任。
但真的是理所當然地如此嗎？有關「連選得連任一次」，雖是針對地方選舉，但亦堪為借鏡。有關竹南鎮長補選當選無效案，當選人為竹南鎮第十四屆、第十五屆鎮長（其中第十五屆提前辭職），第十六屆原未參選，但因第十六屆鎮長辭世，遂參與補選並當選，經競選對手以違反「連選得連任一次」的規定，由法院判決當選無效確定（臺灣苗栗地方法院101年度選字第1號、臺灣高等法院101年度選上字第3號當選無效事件判決可資對照）。
該案判決最終明確表示「應採取上述甲案之見解，即同一職務連續二屆均曾當選就任，不問是否為改選或補選之任期均屬連選連任，惟同一屆辭職參加補選應視為同一任之競合結果。」原則上是採嚴格的「屆次說」，也就是即便任期有中斷，即便不是直接接任或續任，但只要是在相連屆次，無論因補選、改選等原因而就任，均屬於此所謂「連任」。
因此筆者認為，以「任期曾經中斷」作為「當然不違反不得連任」規定的論述稍嫌薄弱，因為確實有這個「屆次說」在我國實務中操作所謂「連任」。大法官的「連任」，是不是在適合與地方首長的「連任」做同一解釋，當然可以討論；不過既有此種案例，要說「屆次說」完全沒有依據，純屬抹黑，可能就有待商榷。
若將「屆次說」引入到大法官的例子，真正的阻礙是增修條文明定「不分屆次」，但這是憲法解釋的問題。因此坊間即有論者提出所謂的「隔任說」，也就是將「屆次」用「任期」加以換算，而將「隔一段時間」認為應該「隔八年」的說法，從整個脈絡來看，並非全然空穴來風。
但就筆者來看，屆次說終究還是要面對增修條文「任期八年，不分屆次，個別計算」，確實沒有「屆次」的問題。這一句話也有人發展出「椅子說」，也就是既然都是個別計算，那麼每一個大法官的「席位」都可以當做不同的職位來看待，那只要「換一把椅子」，也可以被算作「並非連任」。
比如請黃茂榮大法官和陳新民大法官互換位子，或者，不要那麼極端，此前辭任的蘇前副院長，若換去坐本屆即將卸任大法官的位子，依此解釋似乎也不在禁止之列（當然，是否獲提名並得國會同意是另一問題，憲法的問題還是在於這是否「連任」）。
筆者以為，無論如何，「不得連任」的設計，本身確實也是堅強地表示大法官需在任滿後，「隔一段時間」始得再受提名任命的意旨，也是不容否認的，因此如需針對此項目的給一個「期間多久」的合理判準。
筆者以為，由於不得連任屬於形式門檻，不涉及適任性問題，解釋上也不宜過度擴張其範圍，但以多數「交錯任期制」的說法，大法官有以「四年」為間隔交錯任期的原始設計（註1），堪信大法官卸任四年後，已屬另一總統交錯任期下之任命，應足可達成增修條文「不得連任」、避免大法官曲意以逢迎的形式風險。
畢竟要讓大法官在卸任前，就斷言卸任四年後的下一任總統及其偏好，並據以逢迎屈從，實在也很難想像以大法官的地位需要做這樣毫無格調到匪夷所思程度的行為。從這個標準來說，許教授已卸職相當期間，應已不在增修條問所定「不得連任」之列。在許教授就職所發表的言論中，也認為四年的間隔已經足以排除增修條文「不得連任」所欲避免的風險，而沒有違憲的疑問。
另有朋友提及，如需澄清此一疑問，得由提名的總統或審查行使同意權的立法院，以此有憲法疑義為由，依大法官審理案件法第五條第一項的疑義解釋，由現任大法官先行對此解釋澄清，以昭公信。
聲請解釋在程序上似無不可，尤其總統聲請解釋前有司法院釋字76號、釋字第470號及釋字第541號等先例，尚非不可行；但可能有幾個現實上的困難：一者是總統已事先澄清認為並無違憲疑義，因此若再由總統聲請，可能會有前後矛盾，自失立場的問題，另一方面是釋憲的目的在澄清疑義，但是以近年大法官解釋，越見意見書「百家爭鳴」的現況，大量不同意見及協同意見紛呈的各種質疑或莫衷一是的論理取徑，是否足以發揮定紛止爭的作用，或反而製造更多紛爭，動搖被提名人的正當性，因而無法達成解釋的初衷，恐怕也值得再考慮。
最後，不得不附帶一提，也有論者指出，我們都可以透過「實質審查」排除掉「不妥當」的人選，但筆者必須指出這樣做是有風險的，因為那有可能會變成在獎勵或懲罰大法官在學術或價值上的確信，比如司法院釋字728號解釋幾近一面倒底受性別團體的抨擊，是否可以據以作為贊成大法官「不適再任」的基礎？又或者，人權或司改團體得否以被提名人的意見是「死刑存在尚不違憲」，作為否決大法官適任性之理由？
各方團體得否以大法官在個案上所展現的法確信所採的方向（不論為多數意見或少數意見），否決其適任性？意即，若實質審查過於深入，會否是對大法官的法學思想、價值取向、乃至過往解釋是否偏向審查者偏愛立場等的審查或獎懲，而破壞大法官的獨立性（司法院釋字第601號）？
當然在大法官經總統提名及立法院同意的過程，必定不免將對被提名人及受同意人產生價值審查，但在我國採有限任期又可再任說，就有可能對大法官過往的個案表現進行審查，或檢討其個案見解，這樣一種「問責」，是否構成一種立法權對司法的「控制」，可能仍有謹慎以對的必要。
筆者在此傾向，除了價值同一性審查（即是否保持一貫可預期的見解與立場）外，非有重大理由，似不宜逕以如「進步」「保守」等不確定價值臧否的方式審查，因而祈請先進對所謂「大法官提名審查強度」，再加以斟酌。雖有珠玉在前，仍不吝拋磚引玉，盼各界有所指教。
註1：參見101年12月14日李應元等21人委員擬具「司法院組織法第五條條文修正草案」提案說明並其參考文獻。
