一部748法 權利義務豈容各自表述？

光名稱就充滿獵奇的司法院釋字第748號解釋施行法草案，即將由立法院審議，並預期將會進入二讀，但細讀草案全文，卻不得不對所謂的「準用」是否能「準」出社會大眾預期的目的，表達鄙陋的悲觀見解，還望各方先進指教。

就本法草案的整體精神來說，固然充滿了「一部748法，各自表述」的「專法共識」這樣的精神，但是回歸草案條文來看，全文通篇使用「第二條關係」來表彰該法所指稱的「同性別之二人間，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，甚至通篇迴避第二條特別定義出來的「同性婚姻關係」。這話如果說穿了，就是該法是在民法的婚姻制度以外，專為同性別二人間，設計一種有別於民法上的、不具風俗上與宗教上意義的特殊關係。

這種區別最顯著的地方，是草案第七條，藉由第一項的「有配偶或已成立第二條關係者」，區別有配偶而存在的婚姻關係，以及本法的第二條關係；同時，藉由重婚態樣的列舉，反而是特別顯示，第二條關係並不與民法上婚姻等視的主旨。

這樣的草案與其說是司法院釋字第748號解釋的精神，毋寧是最大程度的利用了解釋文中「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」這樣的結果，毋寧是為了遵守本次公投的意見，因此因應公投結果提出的草案，只能是「名義上」不相同的特別關係。

然而如果回歸法律上實質的權利義務，大法官在解釋理由中，有關於倫理秩序的考量部分也暗示了：同性二人間成立「法律上婚姻關係」，也應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，才不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。換言之，法律上的用語名稱，這種「名相」可以不同，但為了確保既有婚姻的倫理秩序，法律上的權利義務這種「實質」，則並不能夠有所差異。

支持同性婚姻，乃至於支持民法上婚姻一併適用於同性別二人間的群眾，無論有心或無意，都是願意守約，願意忠貞，願意相互扶持，願意攜手成家，願意接受那些在主流文化裡宣揚的，有關婚姻的一切甜蜜與苦澀。大抵上除了關係的性別有所差異，對於那些期待同性關係被安穩納入原有的主流婚姻制度懷抱中之的人們言，是願意擁護並且鞏固既有婚姻與家庭的價值。

也因此，在權利義務一律平等適用，才足以延續並擴大既有婚姻關係所生的法律上的權利義務體系，仍然是我國不管相同或相異性別二人間永久結合關係，唯一一種能適用的法秩序，也從而可以確保因為法秩序所影響的風俗變動與感受，不會發生過大的衝擊。

總而言之，在相關解釋與公投的效力下，不管名字想要叫什麼都無所謂，但是在「法律上權利義務」的設計上，它必須是個婚姻。如果權利、義務有所差異，可能就會對公益有所傷害。

比如已有先進指出的，目前草案未納入的姻親關係，我國法律常在管制關係人時所使用，諸如各種程序法上的迴避義務、公務人員的任用、證券交易法董監事的資格等，不列入等同處理，對公共利益已有直接可見的傷害。

又或者，這些差異對於權利較少、或義務較多的性傾向族群一方，都有可能尋求大法官再次補充解釋，調整平衡兩者制度的差異，並可預期而仍有高度可能繼續被大法官指摘與憲法意旨不合。

草案是怎麼樣盡可能達成讓「第二條關係」──雖然不是婚姻，但盡可能比照婚姻、視為某種適用法律時與婚姻的權利義務相等的關係呢？關鍵在草案第24條第2項以「關於配偶、夫妻、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第二條關係準用之。」

這裡首先有一個立法技術上的困難，所謂「準用」，並不是指直接適用的意思，而是在性質並非不相適合的範圍的相類事物，適用相同的規定；倘若性質不相適合，那就不能準用相關規定。這種概括的準用規定，在具體事件中會視該事件應適用的法條，決定是否能一併適用在草案的第二條關係上，也就是說，到底是不是能「準用」，難免會面臨爭執。

同時，「準用」因為過於慨括，導致法律規範的密度不足，這對於某些特別要求法律保留的法規範圍，在準用時也可能會發生困難。比如，在草案出爐時的懶人包，特別強調的刑法通姦罪和重婚罪。

我們都知道刑法適用嚴格的罪刑法定原則，所以得否透過準用，直接創設出適用第二條關係的罪名，何況再走一次前面的「準用」，在草案中既然特別區分了第二條關係與婚姻，那麼有配偶而重為「婚姻」或同時與二人以上「結婚」，自然就不能包括第二條關係，而適用重婚罪；同樣的，歷來通姦罪的關鍵是「姦」被解釋為男女性器接合，第二條關係中的任一方如果不是與異性合意性交，自然就不能用通姦罪處罰。

依司法院釋字第443號解釋所闡釋的層級化法律保留，限制越嚴重、法律規範的層級就要越高、越細緻，結果我們會發現，類似這樣法律保留密度較高的領域，幾乎都與課以人民義務或行政管制有關。假若這都不能靠「準用」準進來，筆者相信未來被這些規定限制的第二條關係當事人與律師也會主張不能準用進來，那麼，第二條關係很有潛力成為一種僅有權利而不負義務的永久結合關係。

筆者也相信，那些在婚姻關係中觸犯相關管制規定的當事人與律師，也會主張要比照第二條關係不受管制，這對婚姻實質權利義務可能產生動搖，而這就會透過法秩序的搖動，對既有的婚姻制度產生動盪，或者對保守的人而言，這就會產生傷害。

立法院即將就草案逕付二讀，本草案雖是折衷後堪稱各方共識最高的版本，然而草案核心條文既然有相關的問題仍待解決，似乎先交付委員會，聽取各方意見再為修訂後再行二、三讀完成立法，較為允當。如倉促成事，無非仍是將解釋適用上的困難繼續向後遞延，為德不卒，徒增遺憾。

本文共同作者洪崇晏現為台灣永社副秘書長。

引用自：20190305 PNN公視新聞議題中心