#神仙大法官下凡來

上個月24日，大法官會議為同性婚姻的憲法爭議，召開言詞辯論。席間機關代理人及部分大法官的問題，涉及憲法權利的具體化與司法積極或消極的爭執，值得在大法官將要宣告解釋期日之前，再誠懇地拋出一些個人的愚見。

問題的發軔其實是從關係機關法務部詢問聲請人：「民法未就同性別兩人婚姻加以規定，到底是在何時違反憲法？」

這個問題其實有兩個層面，從程序上的憲法問題，的確有一個嚴肅的疑問是，在我國憲法 （民國35年12月25日通過，隔年同日施行）、以及我國民法（民國19年12月3日制定，民國20年5日施行，當時台灣尚不在施行範圍）制定施行時西風東漸的氛圍，對於以「疾病」理解非異性性傾向的社會，顯難期待制憲者與立法者的意思，會將同性間性、愛乃至於締結婚姻，認作一種「憲法上的」自由與權利。因此這個問題的確不是恣意提出的，它問的是，如果憲法與法律是會「演進」的，那這個演進出現的「信號」是什麼？是什麼讓我們足以認定，同性間締結婚姻（曾經不是而）「已經」應該被考慮作為一種憲法上的權利而存在？

但這個問題另一個嚴畯的層面是，這個問題，作為以「婚姻平權」作為競選政策而勝選的蔡英文總統、並經蔡英文黨主席下的國會多數黨的支持、通過蔡總統任命而組織的「蔡政府」內閣中，法務部門的政務主管邱太三法務部長，他有任何一丁點、否認蔡英文總統競選政策中提出「婚姻平權」，公開代表機關質疑，這樣的自由或權利，可能不具備憲法上的「權利外觀」，亦即，依照憲法第22條，違反我國社會秩序與公共利益的「立場」嗎？

更嚴厲的質問是，法務部作為蔡政府具體實現競選承諾的政務機關，有將蔡英文總統「婚姻平權」的理念「付諸實現」的義務，另一方面，卻拒絕「廢止」如法務部83年8月11日（83）法律決字第17359號函釋、法務部101年5月14日法律字第10103103830號等否認「婚姻平權」的函釋，更仍在憲法法院對於「婚姻平權」提出認為「尚非憲法權利」的質疑。難道邱部長的意思，法務部現在是憲法的守護者，而蔡總統的主張違法？蔡主席的說法違憲？蔡英文候選人的承諾違法又違憲，只有我法務部孤臣孽子、忠言逆耳？

其實，回過頭來回答這個問題，我國自民國89年，台北市即開辦了由官方所主辦的「台北同玩節」活動。至民國92年第4屆同玩節時，更於台北市舉辦第一次同志遊行活動，也是亞洲華人第一次的同志大遊行活動。當時媒體報導參加人數大約五百人，主張同志人權，追求真愛及婚姻合法化。直至近年，105年12月10日，於總統府前有25萬人集會支持婚姻平權法案之通過，已足以展現民間輿論之重大轉向。

行政面除了前開官方有關之同志活動外，雖然尚未有直接予以婚姻戶政登記的措施，然而自104年5月20日由高雄市開辦迄今，已有有六個直轄市（臺北市、新北市、桃園市、臺中市、臺南市與高雄市）及新竹縣、彰化縣、宜蘭縣、嘉義市、嘉義縣等諸多縣市受理同性為一定關係之註記。

立法面經過多次叩關，如今也完成一讀並出委員會排定黨團協商。觀察司法面，本案聲請人也從早期經公證結婚遭拒並經用盡救濟途徑，並經憲法法院不受理後，再次聲請解釋而為憲法法院接受，後台北高等行政法院更以104年度訴字第84號裁定，肯認同性婚姻之憲法疑義，停止進行中之訴訟程序。

更甚者，也就是政治部門亦明確表明轉向之立場：我國現任總統於其競選時即已明確將「婚姻平權」納入競選之承諾，當時口述之文案：「在愛之前，大家都是平等的。我是蔡英文，我支持婚姻平權。讓每一個人，都可以自由去愛，追求幸福。」蔡總統候選人進而於105年1月16日經公民直選當選我國第14任總統，並於105年5月20日就任。基於公民普選之普遍性，與對我國一般公民善良倫理、價值取捨之信賴，並上開行政、立法與司法機關憲法實踐之演進，與台灣社會輿情之變化，最保守之看法，亦應可以確認，至我國第14任蔡英文總統，以「婚姻平權」作為競選政策而當選並就任時，堪信（同性間）婚姻之自由與權利，普遍來說，已無牴觸我國之公序良俗、不違背一般多數人民之善良法感情、不妨害社會秩序與公共利益，而得作為憲法第22條受憲法保障之權利，可認為已無任何疑問。

那，為什麼邱部長要問這個問題呢？

筆者愚見，認為湯德宗大法官的提問回答了我們：「本案比較特殊的是，現在有關於同性婚姻應不應該合法化、以及怎麼合法化的問題，立法院正在審議。我們已經看到立法院一讀大體完成了，好多版本要一起送院會，而且主管機關法務部也要提對案。此時是否適合由大法官介入來進行審查，就變成很有趣的問題。因為如果我們現在介入，等於現在剛要開始的民主思辨程序，可能因為我們的介入而停下來，立法院做為一個民意機關不僅有權利，更有義務要對這種社會爭議問題先做成決定。而且現在尚未做成決定前，我們也無法判斷代議制度是否失靈了，所以要用違憲審查制度來補強。所以我的第一個問題是，此時由大法官實質的介入並做成實質決定，這個程序、這個時間點上是否恰當？」

是啊，這個問題問的真是好！蔡總統轄下的邱太三法務部長，有義務要落實蔡總統「婚姻平權」的競選承諾；而且國會多數黨即民主進步黨，也應該要為他們蔡英文主席的競選承諾予以支持。結果現在呢？法務部一方面留著反對這個問題的函釋不廢止，反對同性婚姻，推出專法，還在憲法法庭當稱職的妣考邱，賣萌裝可愛。蔡政府如果不願意扛起這件事的責任，將解決問題的工作交給大法官，這跟前朝那些只會「依法行政，謝謝指教」，然後叫行政法院幫他們擦屁股，法院不埋單就痛罵法院無價值無效用，因而招致積怨被輪替的政府，有什麼不同？

政治部門面臨政治阻力與反對意見的挑戰，竟自卻步不前，以至於上自行政機關之執政政府，與立法機關之多數黨，陷於背棄政治承諾之危險，困守腹背受敵之局面，首鼠兩端而進退失據，瞬間已進入民主失靈的外觀。若非如此，大法官會議，何苦在此政治風暴的風眼中，跳出來宣告大法官將召開言詞辯論、大法官將作成憲法解釋，以司法權的威信，為此僵局解套？

於是，「蔡總統獻上十五名大法官為祭品，召喚究極生物『妣‧考‧邱』。發動『妣‧考‧邱』的卡片效果，破壞場上蔡候選人的魔法卡『婚姻平權的承諾』！」這以「遊戲王」卡牌遊戲惡搞的玩笑，就從玩笑變成現實，令人哭笑不得。

湯大法官的提問固然一部份呈現了這層背景。然而，應值提醒的地方是，本案聲請人祁家威先生及台北市政府，均因在此修法爭議之前，因個別之原因，依司法院大法官審理案件法聲請解釋。憲法法院對於當事人依法聲請解釋的案件，既然已經過程序審查完成排定審理，基於司法依法審判（依法解釋）之權力本質，作成解釋即為憲法法院之義務。

換言之，我國司法院大法官審理案件法，並未賦予憲法法院「選案權」，亦即，如確實合於聲請解釋之要件，憲法法院即應受理，並作成解釋。就本件聲請案的本旨而言，憲法法院並無拒絕作成解釋之裁量空間。

更重要的是，如今大法官「已經」實質的介入，這個程序、這個時間點上，大法官竟讓自己如同喊了一聲「狼來了！」將所有人叫進憲法法院後，並告訴大家「誤會一場」，拒不作成解釋，甚至程序上否定聲請案之適法，何其可笑？幽王烽火戲諸侯，尚能博得美人褒姒一笑；憲法法院敲鑼打鼓盛裝登台後黯然收場，除了自損法院的威信外，還想讓誰有那個心情當成笑話笑一笑嗎？

因此，無論湯大法官有多麼的委屈，有多麼不願意把司法當成小白兔去擦黑熊的屁股，現在小白兔已經貼在黑熊的肛門口，都把政治風暴的屎沾黏在身上了，難道還有走回頭路、自欺欺人說自己無涉政治的空間嗎？因為介入而影響政治，或因為政治影響而不介入，豈不是都是政治考量，可有任何差別？

司法院許宗力院長，於其大法官任內，司法院許大法官宗力於司法院釋字第665號部分協同、部分不同意見書中有一席話，令人感觸甚深，認為無論如何，大法官此時此刻真正、也唯一應該思考的是：「立基於我們共同的歷史經驗、民主實踐與司法先例，此時此刻我國憲法的誡命究竟為何，將要領我們往哪裡去？」

我們看見為了婚姻平權爭取權利的集會遊行，從500人到25萬人。我們看見了行政機關從否認、抵抗甚至恐懼同性戀者，到願意為同志舉辦活動，願意提供伴侶註記。我們看見立法院從當年祁家威陳情同性婚姻立法拒絕受理，到現在多次立法扣關進入實質二三讀的審議。我們看見法院曾經嚴厲地關上門，到承認這是一個憲法爭議，裁定停止訴訟乃至憲法法院召開言詞辯論。我們看見的是一代又一代的同志族群，用他們被歧視的生命，一次又一次地，向社會、向立法、向司法、乃至於今日，向大法官會議，敲門。

司法也許不能改變社會，司法也許不能填補這些同志過往的傷痛，可是司法可以回答我們權利，司法可以向社會宣示正義。且讓我們注視聲請人祁家威那幾十年的生命，且讓我們聆聽那些同志們在生命中掙扎困頓的哭泣，然後對我們的大法官放膽一問：難道我國的憲法法院，從學界至實務界的各方泰斗，千般學問，萬般文章，竟不是為黎民之苦而發不平之鳴，而是為了諸位神仙能端坐九天之上，默看人間煙火，鳴琴垂拱而盼天下治，待得塵埃落定，方才願意粉墨登場，顯示後見之明、時然後言的才能，這就是憲法法院英雄神武、瀟灑睿智的形象與作用嗎？

大法官們，懇請你們不要當遠離塵世的神仙，且下凡來，用你們的英明睿智與滿腹經綸，為那無間地獄沉淪的苦難凡眾，清掃這愚濁不堪的塵世！

本文引用自：20170423 PNN公視新聞議題中心